‘AİHM kısaca Türkiye Cumhuriyeti’ne diyor ki, eğer medenî olmak iddiasındaysanız ve medenî dünyanın bir parçası olarak kalmak istiyorsanız, sırf ByLock kullanımı nedeniyle yurttaşlarınızın terörist veya terörist örgüt üyesi olduklarına karar veremez ve bu nedenle temel haklarını ellerinden alamazsınız.’
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 26 Eylül’de Gülen Cemaati mensubu veya sempatizanı oldukları için yargılanıp hapis cezasına çarptırılmış veya halen yargılanmakta olan onbinlerce kişinin akıbetini etkileyebilecek önemli bir karar verdi.
Esas olarak ByLock uygulamasını kullandığı için terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle 6 yıl 3 ay hapis cezasına çarptırılan Yüksel Yalçınkaya’nın Türkiye Cumhuriyeti’ne karşı yaptığı bireysel başvuruyu sonuçlandırarak, AİHM Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin güvence altına aldığı bazı temel haklarını ihlâl ettiğine hükmetti.
Yüksel Yalçınkaya 2016 yılında ‘’FETÖ’’ üyesi olmak şüphesiyle tutuklanmış, bilâhare 2017 yılında Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ‘’Fethullahçı Terör Örgütü’’ üyesi olmak suçundan altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırılmıştı. Mahkeme kararını, Yalçınkaya’nın Gülen Cemaatine mahsus örgüt içi haberleşme aracı olarak nitelediği ByLock uygulamasını kullandığı, Bank Asya’da hesabı bulunduğu ve (‘’FETÖ’’yle bağlantıları nedeniyle 667 No.lu KHK ile kapatılmış olan) Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyesi olduğu gerekçesine dayandırmıştı.
Mahkeme kimliği açıklanmayan bir kişinin Yalçınkaya’nın ‘’FETÖ üyesi’’ olduğuna ilişkin ihbarını da delil saymıştı. Olağan kanun yolu süreci sonunda bu karar 30 Ekim 2018’de Yargıtay tarafından da onanarak kesinleşmişti.
Yalçınkaya’nın bu mahkûmiyete karşı Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı bireysel başvuru da ‘’dayanaksız’’ bulunarak 26 Kasım 2019’da incelenmeksizin reddedilmiştir.
Ardından Yüksel Yalçınkaya 2020 yılında AİHM’ye başvurarak hakkındaki mahkûmiyet hükmünün Sözleşme’nin dört ayrı maddesini (6., 7., 8. ve 11. maddeler) ihlâli ettiğine karar verilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep etmiştir.
Mahkeme’nin ilgili Dairesi 2022 yılında başvuru hakkında karar vermesi için dosyayı Büyük Daire’ye havale etmiş, Büyük Daire incelemesinin sonunda 26 Eylül günü Türkiye’nin Sözleşme’nin üç hükmünü ihlâl ettiğine karar vermiştir: 7. madde (kanunsuz suç olmaz), 6. madde (âdil yargılanma hakkı), 11. madde (toplanma ve örgütlenme hakkı).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin başlı başına bir müracaat kitabı olmayı hak edecek kadar ayrıntılı, uzun ve hukuk-yaratan bir eser mahiyetinde olan bu kararının ana noktalarını yukarıdaki sıraya göre özetlemeye çalışalım.
- Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz (Madde 7)
İlk olarak, Mahkeme ‘’kanunsuz suç ve ceza olmaz’’ ilkesinin ne anlama geldiğini hatırlatıyor: Suç ta cezası da ancak kanunla konabilir ve cezası tanımlanabilir; ayrıca, ceza normu sanığın zararına olacak şekilde geniş yorumlanamaz, meselâ kıyas yoluyla kapsamı genişletilemez. Suç yasada öyle tanımlanmalı ki, kişi hükmün lâfzından hangi eylem veya ihmallerinden (‘’icabî veya selbî’’ davranışlarından) dolayı ceza hukuku bakımından sorumlu olacağını bilebilmelidir.
AİHM’ye göre, ByLock uygulamasının birçok kişi tarafından bir ‘’örgütsel iletişim’’ aracı olarak kullanıldığı konusunda ihtilâf olmamakla beraber, bu belirli bir sanığa ait somut iletişim içeriği veya başka ilgili bilgilerin var olmaması durumunda bütün bir kullanıcılar arasında bu kullanıcının profil ve iletişimlerinden kesin sonuçlar çıkarmak öngörülemez olduğu gibi, yasallık ve bireysel sorumluluk ilkesine de ters düşer (paragraf 265).
Yerel yargısal makamların da kaydettikleri gibi, örgütün epey bir süredir Türk toplumunun bütün kesimlerinde yaygın varlığı karşısında, bu suçun unsurlarının bireysel düzeyde var olduğunun tespit edilmesine kesin ihtiyaç bulunmaktadır. Oysa bu suçun bütün unsurlarının kendisi açısından sabit olduğu kanıtlanmadığı halde başvurucu silâhlı bir terörist örgüte üyelikten mahkûm edilmiştir. Ayrıca, ByLock kullanımı teknik olarak bu suçun maddî unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, yerel makamların yorumu pratik olarak sırf ByLock kullanımını silâhlı bir terör örgütünün bilerek ve isteyerek üyesi olmakla eş tutma sonucu doğurmuştur (paragraflar 266-267).
Ulusal mahkemelerin kararlarından ve Hükûmetin sunumundan anlaşıldığına göre, ByLock kullanımına ilişkin olgusal bulgunun tek başına silâhlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturduğu varsayılmış, başvurucuya atfedilen diğer eylemlerin sonuç üzerindeki etkisi çok sınırlı olmuştur.
Ceza Kanunu ve Terörizmin Önlenmesi Kanunu’nun hükümlerinin uygulanma tarzına ilişkin bu öngörülemez ve geniş yorumun sonucu yalnız başına ByLock kullanımına dayanan neredeyse otomatik suçluluk karinesi yaratmak olmuştur ki bu başvurucunun kendisini suçlamalardan kurtarmasını hemen hemen imkânsız hale getirmiştir (paragraf 268).
Sonuç olarak, Türk hukukunda silâhlı bir terörist örgüte üyelik suçu özel kast gerektiren bir suçtur, bundan dolayı bazı özel sübjektif unsurların varlığı olmazsa olmaz şartıdır bu suçun. Buna rağmen, ulusal mahkemelerin ilgili yasal hükümlerin geniş yorumlanması yoluyla, iç hukukta suçun hukukî tanımının gerektirdiği bilgi ve kastın başvurucunun özel durumunda varlığını tespit etmeye çalışmadan, ByLock kullanmanın silahlı bir terörist örgütün üyeliğine delalet ettiğine dair bulguları fiili olarak ByLock’un kullanılmasına objektif sorumluluk bağlamaktır.
Hukukun yerel mahkemeler tarafından bu geniş ve öngörülemez yorumu suçun kurucu -başta zihinsel- unsurlarını bir yana bırakma ve ona neredeyse kusursuz sorumluluk suçu muamelesi yapmak etkisine sahip ol muştur. Bundan dolayı, suçun kapsamı öngörülmez bir şekilde ve 7. maddenin amacına aykırı olarak başvurucunun zararına olarak genişletilmiştir. Böylece Sözleşme’nin öngördüğü ‘’kanunsuz suç ve ceza olmaz’’ ilkesi ihlâl edilmiştir.
- Adil Yargılanma Hakkı (Madde 6/1)
AİHM daha sonra adil yargılanma hakkının ihlâli konusunu ele almaktadır. Mahkeme bu sorunun incelenmesine de Sözleşme tarafından korunan hak ve özgürlükleri ihlâl etmedikleri sürece ulusal mahkemelerin yaptıkları iddia edilen hukukî veya maddî hataları incelemenin kendi görevi olmadığını belirterek başlamaktadır.
AİHM adil yargılamayla ilgili olarak cevaplandırılması gereken esas sorunun, delillerin elde edilme tarzı ve sanığın kendisini savunma fırsatlarına sahip olup olmadığı dahil olmak üzere, bir bütün olarak yargısal sürecin hakkaniyete uygun olup olmadığını tespit etmektedir. Mahkeme bu bağlamda adil yargılamanın çekişmeli yargıda tarafların ‘’silâhları’’nın eşit olmasını gerektirdiğini de hatırlatmaktadır (paragraf 303).
Ayrıca, AİHM’ye göre, ulusal mahkemelerin delilleri nasıl değerlendirdiğini incelemek, bir anlamda ‘’dördüncü derece’’ gibi davranmak prensip olarak kendi görevi değildir. Onun için, bulguları keyfî veya gayrı makul olmadıkça ulusal mahkemelerin bu konudaki değerlendirmesini sorgulamaması gerekir. Bir yerel mahkeme kararı, ‘’adaletin reddi’’ anlamına gelecek şekilde, hiçbir gerekçe verilmediği veya verilen gerekçelerin açık hukukî veya olgusal hataya dayandığı durumlar hariç, yargılama sürecinin hakkaniyetin kuşkulanılamaz (paragraf 304).
Bu olayda başvurucunun terörist bir örgüt üyeliğinden mahkûm edilmesinin olgusal dayanağı, MİT tarafından sağlanan verilere dayanan, başvurucunun ByLock uygulamasını kullandığı bulgusudur. Diğer kanıtlar sadece bu olguyu desteklemeye hizmet etmektedir. Bunlar da zaten Bank Asya’da hesap açmış olmak, sendika üyesi olmak ve dernek üyesi olmak gibi hukukilik karinesinden yararlanan yasal eylemlerdir.
Onun için, ulusal mahkemelerin bu eylemlerin başvurucunun silahlı bir terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin bulguyu nasıl güçlendirdiğini açıklığa kavuşturmaları gereklidir (paragraflar 311 ve 343) ama ulusal mahkemeler bu gerekleri yerine getirmemişlerdir.
Ayrıca, başvurucu yargılama sürecinde aleyhindeki delilleri çürütmek ve savunmasını etkin bir şekilde ve iddia makamıyla eşit şartlarda yapabilmesi için gerçek bir fırsata da sahip olmamıştır (paragraf 341).
Öte yandan, başvurucunun adil yargılanma haklarının sınırlanmış olması olağanüstü halin veya terörizmle mücadelenin gereklilikleriyle de haklı gösterilemez. Adil yargılama Sözleşme’nin altında yatan hukukun üstünlüğü ilkesinin temel bir gereğidir ve hukukun üstünlüğünün gereklerine uyma yükümlülüğü olağanüstü hallerde ortadan kalkmaz (paragraflar 354 ve 355)
- Toplanma ve örgütlenme hakkı (Madde 11)
AİHM başvurucunun üyesi olduğu sendika ve derneğin 667 No.lu KHK’yla kapatılmadan önce kurulmuş ve hukuka uygun olarak faaliyet gösterdiklerini tespit etmekte ve bu örgütlerin şiddeti teşvik etmedikleri veya başka şekilde demokratik toplumun temellerine aykırı hareket etmedikleri sürece hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaları gerektiğini vurgulamaktadır.
Dolayısıyla, bu olayda ulusal makamların kendilerine açık olan bu görevi yerine getirip getirmediklerinin incelenmesi gerekir (paragraf 390). Oysa dava mahkemesinin kararında bu konuda hiçbir açıklama yer almamakta, sadece bu örgütlerin KHK’yla kapatılmış olduklarına atıf yapılmakta, hükümet te savunmasında söz konusu sendika ve derneğin ‘’FETÖ’’nün amaçları doğrultusunda faaliyet gösterdiklerini ileri sürmektedir. Oysa, yargı sürecinde söz konusu sendika ve dernekle bağlantılı olarak başvurucunun şiddeti teşvik etiği veya demokratik toplumun temellerini reddettiği şeklinde yorumlanabilecek herhangi bir eyleminden söz edilmemiştir (paragraflar 391 ve 392).
Sonuç olarak, bu olayda Ceza Kanunu’nun ilgili hükmünün başvurucunun bu örgütlere üyeliğine ilişkin olarak yorumlanma tarzı bu hükmün kapsamını öngörülemez biçimde genişletmiştir ve dolayısıyla bu yorum Sözleşme’nin 11. maddesinin 2. fıkrası anlamında ‘’kanunla belirlenmiş’’ sayılamaz; Türkçede alışkın olduğumuz deyimle, yasal dayanaktan yoksundur. Kısaca, başvurucunun Sözleşme’nin 11. maddesinde tanınan örgütlenme hakkı ihlâl edilmiştir.
Sonuç:
Mahkeme’ye göre, benzer ihlâllerin önlenmesi veya giderilmesi için gerekli olabilecek genel tedbirlerin yanında, Yalçınkaya başvurusu üzerine tespit edilen ihlâllere son verilmesi için en uygun yol yargılamanın yenilenmesidir.
Öte yandan, Mahkeme’de görülmeyi bekleyen, Sözleşme’nin 6. ve 7. maddeleriyle ilgili 8000’den fazla ByLock kullanımına dayanan benzer şikâyetler vardır. Ayrıca, resmî makamlarca belirlenen yüzbin civarında ByLock kullanıcısı olduğu düşünülürse, önümüzdeki dönemde AİHM’ye benzer şikâyetlerle çok daha fazla sayıda başvurunun yapılması ihtimal dahilindedir.
Bu nedenle Türk makamlarının gelecekte ortaya çıkabilecek çok sayıda davalardan kaçınmak için bu kararda tespit edilen eksikler ve kusurların giderilmesi meselesini daha geniş bir ölçekte ele almaları gerekmektedir.
AİHM ayrıca, Türk mahkemelerini Sözleşme’nin bu konuda öngördüğü standartları kendisinin bu kararda yorumlayıp uyguladığı şekilde dikkate almaya çağırmakta ve bu bağlamda Türk Anayasasının 90. maddesi gereğince, AİHM kararlarının bağlayıcı oldukları ve uygulanmalarının zorunlu olduğuna ilişkin Sözleşme’nin 46. maddesinin Türkiye’de anayasal bir kural gücünde olduğunu hatırlatmaktadır.
AİHM kısaca Türkiye Cumhuriyeti’ne diyor ki, eğer medenî olmak iddiasındaysanız ve medenî dünyanın bir parçası olarak kalmak istiyorsanız, sırf ByLock kullanımı nedeniyle yurttaşlarınızın terörist veya terörist örgüt üyesi olduklarına karar veremez ve bu nedenle temel haklarını ellerinden alamazsınız.
Mahkemeler başta olmak üzere Türk makamlarının bu mesajı gerçekten ciddiye almaları ve doğmuş veya doğacak binlerce mağduriyeti gidermek için harekete geçmeleri gerekmektedir.
____
Bu yazı Diyalog Gazetesi’nden alındı.
Makalede ifade edilen görüş ve düşünceler yazar(lar)a aittir ve FTP’nin görüş ve düşüncelerini yansıtmamaktadır.
